간통죄 폐지 결정, “간통죄 위헌으로 이혼 후 부부간 부양 논의 시급”
“ 간통죄 위헌으로 이혼 후 부부간 부양 논의 시급 ”
– 국민 절반이 “ 위헌은 잘못된 결정 ” … 간통행위 자체의 위법성은 여전히 존재
– 파탄주의 , 이혼 후 부부간 부양 논의도 함께 이루어져야
헌법재판소는 26 일 국가가 법률로 간통을 처벌하는 것은 국민의 기본권을 침해하는 것으로 위헌이라고 결정했다 . 헌법재판소 전원재판부는 2 건의 위헌법률심판 사건과 15 건의 헌법소원심판 사건을 병합해 이날 재판관 7 대 2 의견으로 “ 형법 241 조는 헌법에 위반된다 ” 고 결정했다 .
간통죄에 관한 처벌규정은 우리 민족 최초의 법인 고조선의 8 조법금 ( 八條法禁 ) 에서부터 존재했을 것으로 보는 견해가 통설이며 , 그 후 현재까지 그 내용상 다소 변화는 있지만 처벌규정 자체는 계속 존재해 왔다 . 1905. 4. 20. 대한제국 법률 제 3 호로 공포된 형법대전에서 유부녀가 간통한 경우 그와 상간자를 6 월 이상 2 년 이하의 유기징역에 처했고 , 일제시대를 거쳐 대한민국 정부수립 후 남녀평등쌍벌주의와 친고죄로 하는 형법 간통죄 규정이 제정되어 현재까지 유지되었다 .
형법 제 241 조 1 항은 ‘ 배우자 있는 자가 간통한 때에는 2 년 이하의 징역에 처한다 . 그와 상간한 자도 같다 ’ 라고 규정하고 있었다 .
국민 여론조사에서도 헌법재판소의 위헌 결정에도 불구하고 여전히 간통죄를 유지해야 한다는 의견이 더 많았다 .
JTBC 의 여론조사 ( 조사기관 리얼미터 , 조사대상 전국 19 세 이상 남녀 1000 명 , 조사기간 2015. 2. 26. 조사방법 무선 50%· 유선 50% 전화임의걸기 , 응답률 7.3%, 표본오파 95% 신뢰수준 ±3.1%p) 결과에 따르면 여론은 간통죄 폐지에 부정적이다 .
‘ 잘못된 결정 ’ 이라는 의견이 49.7% 에 달해 ‘ 잘한 결정 ’ 이라는 34% 보다 15% 이상 높았다 . 성별로는 여성 (57%) 이 남성 (42.2%) 보다 간통죄 폐지 반대쪽 응답이 훨씬 많았다 . 연령대별로 보면 , 간통죄 폐지에 가장 반대한 연령은 50 대 (53.5%) 와 60 대 (53.2%) 가 가장 높았고 , 30 대 (50.7%) 와 40 대 (47.1%) 로 절반 정도가 간통죄 폐지에 반대했다 .
법률전문가들도 간통죄 폐지에 부정적인 견해가 적지 않다 .
헌법재판소의 간통죄 위헌결정에도 불구하고 간통행위 자체가 위법하다는 것에는 견해가 일치한다 . 다만 , 간통죄에 대하여 현행 형법과 같은 방법으로 처벌하는 것이 위헌이라는 것뿐이다 .
특히 , 헌법재판관 9 명 가운데 5 명 ( 박한철 , 이진성 , 김창종 , 서기석 , 조용호 ) 만 간통죄를 처벌하는 것 자체가 위헌이라고 판단했고 , 나머지 4 명은 간통죄 자체는 위헌이 아니라고 보았다 . 이것만 놓고 보면 위헌정족수 6 명을 채우지 못하게 된다 .
‘ 김이수 재판관 ’ 과 ‘ 강일원 재판관 ’ 은 ‘ 위헌 결정 ’ 에 동조하기는 했지만 , 간통을 범죄로 처벌하는 것 자체는 정당하다고 봤다 . 다만 , 사실상 혼인관계의 회복이 불가능한 파탄상태로 인해 배우자에 대한 성적 성실의무를 더 이상 부담하지 아니하는 경우에는 간통의 비난가능성 내지 반사회성이 없는 경우까지 처벌하는 것이 과잉금지원칙에 위반된다는 등의 이유로 현행 형법 규정이 헌법에 위반된다고 보았을 뿐이다 .
간통은 일부일처제에 기초한 혼인 제도를 훼손하는 것이다 . 현행 민법상의 제도나 재판실무에 의하면 부부가 이혼할 경우 가정내 경제적 · 사회적 약자에 대한 보호가 미흡하고 , 부모의 이혼으로 인한 자녀양육에 대한 책임과 파괴된 가정에 대한 사회적 안전망이 구축되지 않은 상태에서 간통죄를 헌법재판소의 위헌결정으로 폐지하는 것은 시기상조이다 .
즉 , 간통죄에 대한 위헌결정을 앞세울 것이 아니라 , 이혼 후 부부간 부양에 대한 입법적 보완을 한 후 이혼의 자유 차원에서 이혼사유와 관련된 유책주의를 파탄주의로 전환하는 것이 선행되어야 했다 .
현행 재판실무에 의하면 부부는 이혼과 동시에 부양의무가 소멸함으로써 전업주부의 이혼의 자유가 사실상 제한된다 . 이혼시 재산분할을 할 때 ‘ 이혼 후 부양적 요소 ’ 를 고려하기도 하지만 어디까지나 ‘ 고려 ’ 일 뿐이다 . 이혼시 분할할 재산이 없거나 적은 경우에는 이마저도 고려할 수 없다 .
직장생활을 하던 여성 ( 공무원 , 교사 , 대기업 등 근무환경이 좋은 직장에 다니던 여성들이 더욱 문제된다 ) 이 결혼을 하면서 남편과 시부모의 권유로 직장을 그만두고 육아와 가사에 전념하고 , 남편이 소득이 많거나 시부모가 부유하고 아들과 며느리를 경제력으로 지원해 주었지만 이혼에 즈음하여 분할할 재산이 많지 않은 경우를 예로 들어 보자 .
위와 같은 사례에서 여성 ( 처 ) 이 이혼을 하면서 ‘ 이혼 후 부양적 요소 ’ 를 고려하여 재산분할로 받을 수 있는 재산은 얼마 되지 않아 이혼 후 경제적 독립이 어려워진다 . 새로운 직장을 얻더라도 경력단절 등으로 제대로 된 직장을 구하고 혼인 중 또는 혼인 전과 같은 생활을 유지하는 것이 어려워진다 .
이런 경우에는 이혼 후 남편의 수입 중 일정 비율 ( 또는 확정적인 금액 ) 을 일정기간 이혼한 처에게 부양료로 지급하도록 해야 한다 . 그렇지 않으면 경제적 · 사회적 약자의 이혼의 자유와 성적자기결정권은 허울뿐이게 된다 .
간통을 범죄로 처벌하는 것이 정당하다고 본 재판관 2 명이 ‘ 위헌의견 ’ 이 아니라 ‘ 헌법불합치 의견 ’ 을 냄으로써 전체적으로 ‘ 위헌 ’ 형식이 아닌 ‘ 헌법불합치 ’ 형식으로 현행 간통규정의 위헌성을 확인하고 , 입법을 통하여 충격을 최소화해야 했다 .
이와 같은 점을 고려하면 , 국민의 50% 가 현행 형법상 간통규정에 대한 위헌결정이 잘못된 것이라고 본 것은 매우 정확한 시각이라 할 수 있다 .
헌법재판소의 위헌 결정이 선고된 이상 그 파장을 최소화하기 위한 조치로서 이혼사유와 관련된 ‘ 유책주의 ’ 를 ‘ 파탄주의 ’ 로 전환하기 위한 노력이 함께 이루어져야 할 것이고 , 그 전제로서 ‘ 이혼 후 부부간 부양문제 ’ 가 매우 활발하게 논의되기를 기대한다 .
